朱子教化思想与行为无价值刑法的回归
编者按：行为无价值论与结果无价值论立场的差异，是刑法学派之争的重要体现。现如今，诸多学者择一从之。也有学者曾作出批评，认为二者是德日舶来品，与我国国情不符。今天推荐的这篇文章，从法制史的角度探寻朱子教化思想与行为无价值论的契合性，并据此提倡行为无价值刑法的回归。应当说，该篇文章角度颇为新颖，值得一读。
作者简介：赵星（1970-），男，山西太原人，中国海洋大学法学院教授、博士生导师，法学博士、博士后，主要研究方向为刑法基础理论。李璐璐（1997-）女，河南禹州人，中国海洋大学刑法专业硕士研究生，主要研究方向为刑法学。
文章原载于《山东警察学院学报》2021年第1期，因篇幅较长，已略去引注及参考文献，特此告知。
目 录
一、朱子教化思想的内涵
（一）理论基础——天理人欲论
（二）教化依据——人性论
（三）教化方式——德礼政刑
二、朱子教化思想的融合与发展
（一）对传统儒家德主刑辅主张的继承和发扬
（二）融合法家重刑思想
（三）以严为本，以宽济之
三、朱子教化思想的行为无价值刑法倾向
（一）人性论:立足行为人的主观意志
（二）明刑弼教：注重社会预防
（三）德礼政刑：法治与德治相结合
四、朱子教化思想呼吁行为无价值刑法的回归
（一）朱子教化思想为行为无价值刑法的回归提供了传统文化基础
（二）行为无价值论的规范违反说更契合社会现实
（三）明刑弼教方能均衡保护法益
摘要：我国传统儒家法律文化和法律价值与行为无价值刑法有着天然的契合性，在一定程度上行为无价值构成了我国刑法的长期传统。随着当下我国社会转型，面对层出不穷的社会纠纷和违法犯罪的复杂局面，需要从传统的法文化中汲取借鉴其真精神，以最大限度地维护社会秩序。而朱子的思想强调教化、主张明刑弼教，以教育手段为主预防犯罪，这些都为当代行为无价值刑法的回归提供了传统文化的借鉴和直接的理论依据。
关键词：天理人欲；德礼政刑；行为无价值
儒家哲学历来重视人的自我修养与内心对善的凝聚，主张通过自身内在修养的提升来不断提高自身“治国平天下”的能力。在这一点上，儒家传统思想与重视行为人主观意志的行为无价值刑法具有天然的亲近性，儒家注重刑罚的教化作用以最大限度地维持社会秩序，减少犯罪对于社会危害的价值追求，与行为无价值刑法强调防控入口前移，以最大限度地防卫社会的理念也不谋而合。在朱子的教化思想中，一方面他承继了孔孟以来儒家的重德观念，从根本上仍坚持儒家的礼法传统；但另一方面，他又认识到严刑的必要性，在主张“德主刑辅”的同时，也吸收法家的部分思想，修正了儒家传统的“轻刑”观念，肯定法家“辟以止辟”的主张，将法看作“公天下持平之器”，认可重刑的积极意义，极大地推动了儒家法律思想的发展，在中国法律思想史与法制发展史上都起到了不可磨灭的作用。他的教化思想也与行为无价值刑法的追求相契合。
但是，我国许多刑法学者无视这种客观的人文传统，尤其在近年来随着德日刑法理论在我国的广泛传播和持续影响，加上结果无价值刑法至少在理论上对于人权保障和秩序维护所具有的更强可操作性特征，我国刑法理论和实践越来越向结果无价值倾斜，逐渐使我国刑法偏离我们固有的文化传统。当下我国社会急速变迁，各种犯罪问题也频繁发生，要解决社会发展所带来的剧痛，需要转变思路，改变唯结果至上的刑法理念。行为无价值刑法在预防犯罪和维护社会秩序方面可以发挥重要功能，传统的教化思想也为行为无价值的回归提供了传统文化基础。立足于传统教化思想以及当前的社会现实，笔者认为行为无价值刑法能够在当代中国获得新的生命力，发挥规范引导行为、遏制违法犯罪、稳定社会秩序的功能。
一、朱子教化思想的内涵
朱子的教化思想以“理”为基础，认为人伦、法律都是“理”的体现，都体现“理”的要求。他认为“人之气质”的“浅深厚薄之不同”分别对应着德教、礼教、政教、刑教四种不同的手段，通过德礼政刑四种教化思路最终可以实现“存天理，灭人欲”的目的。
朱子的整个思想体系都是以“理”为核心的，他的哲学、政治、法律、教育等思想都是在“理”的框架体系内展开论述的。在他看来，“天下之物，则必各有其所以然之故与所当然之则，所谓理也”（《大学或问》），世间万物纷繁复杂，但最终都只是一个“理”字，“天下事事物物皆知有个定理”，而且“理一分殊”，每一个事物背后都有一个具体的“理”在起作用。在他看来，“未有天地之先，毕竟也只有理”，“理”是先于天地而存在的。“理也者，形而上之道也，生物之本也”，世间万事万物都是天理的体现。“宇宙之间，一理而已。天得之而为天，地得之而为地。而凡生于天地之间者又各得之以为性。其张之为三纲，其纪之为五常。盖皆此理之流行，无所适而不在。”“三纲五常”就是天理在人间的表现形式。因此，违背了伦理道德，就是违背了“天理”。
在朱子看来，人皆有“欲”，“欲”有好坏之分。戴震曾批评朱子“截然分理欲为二”，和老庄、释氏的思路一样，会压抑人的正常生理欲望。事实上，朱子是反对佛家的禁欲思想的，他认为，“饮食，男女，固出于性”，“饮食者，天理也。要求美味，人欲也”（《朱子语类》卷十三）。这种对物质正常需求之“欲”是合乎“天理”的。朱子所谓“存天理，灭人欲”，要“灭”的并非一切情欲，而是与天理相冲突的、不正当的“滥欲”。他说，“熹窃以谓人欲云者，正天理之反耳”，“天理人欲之间，每相反而已矣”（《论语集注》卷七）。过滥的“人欲”是违反天理的，是“物欲昏蔽，利害所蔽”。这种人欲是犯罪的根源，“众人物欲昏蔽，便是恶底心。只为嗜欲所述，利害所逐，一齐昏了”，因此，朱子主张通过教化“守住心中之贼”，克制人欲，“克得那一分人欲去，便复得这一分天理来；克得那二分人欲去，便复得这二分理来”（《朱子语类》卷四十一）。
（二）教化依据——人性论
朱子站在其理学的立场上阐述人性，主张以人性为依据进行教化，德刑并用，因此人性论成为朱子提倡教化的依据。在朱子看来，“理”“气”结合产生万物，人也是“理与气合而已”。他将人性分为“天命之性”和“气质之性”。“性即理也，当然之理，无不善也”（《朱子语类》卷四）。“天命之性”源于天理，当然就是合乎天理的，人的“天命之性”都是善的；而“人之气质有浅深厚薄之不同，故感者不能齐一”（《朱子语类》卷二十三）。“气质之性”是源于“气禀”的，有善恶之分。人与人之间“性道虽同”，但是“气禀或异”，后天的“气质之性”相去甚远，因此造成了现实社会中人性的千差万别。气禀薄的人有“为恶之心”，表现为膨胀的私欲，从而引发犯罪。
在分析人性的基础之上朱子提出了自己的教化思想，如“人皆可以复于善，而不当复论其类之恶”（《论语集注》卷十五）。他认为人的气质是可以通过教化改变的。在具体阐释时，他将人的气禀分为最厚、厚、薄、最薄四种情况，认为对此应当分别采取德、礼、政、刑等不同的教化手段。具体而言，对于气禀最厚者，导之以德，引导他们自觉服从并且发挥道德模范作用；对于气禀厚者，齐之以礼，引导他们克己复礼；对于气禀薄者，制之以政，通过国家颁布的法律律令，强制他们规范自己的行为；而对于气禀最薄者，“教之不从，刑以督之，惩一人而天下人知所劝戒，所谓辟以止辟。虽曰杀之，而仁爱之实已行乎其中”（《朱子语类》卷七十八），以此达到抑恶扬善的教化之功。由此可见，朱子的人性论为德礼政刑四种教化手段提供了理论基础，构成朱子教化思想的理性说明。
朱子继承了儒家传统的“德礼政刑”思想，并在理学的基础上进一步发展，形成了以“理”为核心、“德”为起点、“刑”为保障、“德礼”为先、“政刑”为末，即“德—礼—政—刑”统一于“天理”的教化思想体系。
首先，“德”是一种道德伦理观念，它要求人们通过尊重内化于心的美好品质和遵守道德准则立己树人；其次，“礼”是“天理之节文，人事之仪则”，是根据道德准则所制定的社会行为规范和伦理规范，是引导人们依照自己内心的善恶标准向善；再次，“政”指国家通过法律政令，以国家强制力为后盾规范人们的行为；最后，“刑”即刑罚，是对那些违反天理的犯罪行为进行惩罚，用刑罚的手段去制裁那些不服从道德教化、放纵私欲的人。对于“德礼政刑”之间的关系，朱子主张德礼为本，政刑为末。“愚谓政者，为治之具。刑者，辅治之法”（《论语集注》卷一），德礼是“出治之本”，是政刑的依据，而政刑是辅助之工具，但是“有德礼而无刑政又做不得”，因此二者“相为始终，不可偏废”。而在“德”与“礼”之间，“德又礼之本也”。“德”是道德准则，而“礼”是体现“德”的社会规范。“德者义理也，义理非礼不行，故欲以德道民者，必以礼齐民”（《朱文公文集》卷四十一）。“礼”以“德”为依据，同时“德”又要依靠“礼”来实现与推行。在“政”与“刑”之间，“政”为本，“刑”为末。“政”是国家法令，是治理国家的工具，而“刑”则居于辅助地位。“先之以法制禁令，是令下有猜疑关防之意，故民不从，又却齐之以刑”（《论语集注》卷一）。当人们不服从法令时，再动用刑罚。但没有“刑”，政也无法实现，“号令既明，刑罚亦不可弛。苟不用刑罚，则号令徒挂墙壁尔”。因此，“法度非刑不立，故欲以政道民者，必以刑齐民。”
二、朱子教化思想的融合与发展
朱子在儒家思想史上具有崇高的地位。他的弟子评价他为“道之正统，待人而后传，自周以来，任传道之责，得统之正者，亦不过数人，而能使斯道彰彰较著者，一二人而止耳。由孔子而后，曾子、子思继其微，至孟子而始著由孟子而后，周、程、张子继其绝，至熹而始著。”（《宋史》朱熹本传）。他不仅在理论层面构建了宏大的思想体系，而且结合当时的社会基础提出许多经世致用的观点，力图修身治国平天下。明清学者将朱子的成就概括为“致广大，尽精微，综罗百代”。如果说前儒失之宽纵，法家过于严酷，朱子则实现了两者的互补融合，在严格适用法律的同时充分关注儒家伦理的要求，“德礼”引人向善，“政刑”制人之恶，从而抑恶扬善，维护以“三纲五常”为代表的统治秩序，最终实现“平天下”的终极目标，展现了朱子理学特有的思辨理性以及经世致用的特性。
（一）对传统儒家德主刑辅主张的继承和发扬
自孔子始，德主刑辅始终是儒家的传统主张。孔子继承了西周“明德慎罚”的观念，“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”（《论语·为政》）。孔子主张先教后刑，以德去刑，治国应以德、礼为先，大力提倡礼乐教化。孟子提出“性善论”，注重“以德服人”，“善政不如善教之得民也。善政，民畏之；善教，民爱之”（《孟子集注·尽心章句》），他认为政令刑罚只能让民众畏惧，“善教”才能得民心。荀子虽然主张“性恶论”，并将刑罚教化系统化，但他提出的“隆礼重法”思想将“隆礼”放在首位，足以看出其对通过“德礼”进行教化的重视。荀子提出了自己心目之中的教化目标:“教化之行，挽中人而进于君子之域；教化之废，推中人而堕于小人之涂”（《朱子语类》卷一百八）。由此可见，荀子的思想其实与孔子、孟子具有很强的相似性，都非常重视教化的现实作用。在继承先秦以来孔孟、荀子儒家教化思想的进路上，自秦汉开始，以董仲舒为代表的儒生继续丰富和发展了教化思想。董仲舒提出，“教，政之本也；狱，政之末也。其事异域，其用一也”（《春秋繁露·精华》），主张道德教化为本，刑狱为末，但是两者缺一不可。随着法律的儒家化，儒家伦理道德规范被广泛用于司法实践之中，并逐步在国家治理中占据主导地位，儒家教化思想被统治阶级当作意识形态的教育工具，渗透到社会生活的各个方面。
传统儒家都重德轻刑，强调礼义教化，认为以德礼进行教化，可以使民众向善，“不假刑法严峻而自制也”。朱子则继承和发展了儒家关于德刑关系的思想，认为“然刑政能使民远罪而已。德礼之效，则有使民日迁善而不自知，故治民者不可徒恃其末，又当深探其本也”（《论语集注》卷一）。在他看来，政刑只能“制其外”，而德礼却可“格其心”，道德教化使民众日益向善，“不待黜陟刑罚一一加于其身，而礼义之风、廉耻之俗已丕变矣”。
（二）融合法家重刑思想
法家提倡“禁奸止过，莫若重刑”，主张以刑去刑。朱子虽然主张德主刑辅，但是他同样认识到仅依靠“德礼”是无法起到制恶作用的。正如程颐所言，“自古圣王为治，设刑罚以齐众，明教化以善俗，刑罚立而后教化行，虽圣人尚德而不尚刑，未尝偏废也。故为政之始，立法居先”（《河南程氏粹言》卷一）。朱子肯定了法家“辟以止辟”观念的合理性，强调法律在国家治理中的重要作用，推崇重刑。“今人说轻刑者，只见所犯之人为可悯，而不知被伤之人尤可念也。如劫盗杀人者，人多为之求生，殊不念死者之为无辜；是知为盗贼计，而不为良民地也”。“刑愈轻而愈不足以厚民之俗，往往反以长其悖逆作乱之心，而使狱讼之愈繁”（《朱子全书》卷六十四）。对坏人的容忍就是对好人的残忍，如果不重视政刑的重要性，法律也就难以发挥应有的威慑和禁恶作用，反而导致坏人更加肆无忌惮。因此，他主张利用政刑扼制“人欲”而维护“天理”，“明刑以弼教，以期于无刑”。
如上所言，“德礼政刑”均为教化的方式，和“德礼”一样，“政刑”同样也能起到教化的作用，而且朱子强调了用刑罚进行教化的必要性，认为“刑教”是教化实践中最关键的一环。之所以说是最为关键的一个环节，是因为“刑教”的目的在于惩恶扬善，刑罚是维护伦理道德的最后一道防线。犯罪是违反法律的行为，而法律是天理和社会道德的反映，因此犯罪也是对伦理道德的违反。刑教是德教的重要保障，一方面，刑罚通过国家力量打击犯罪，强制制裁那些不服从道德教化的人；另一方面，刑罚通过其所渗透的道德准则教育感化犯罪人，实现特殊预防，同时警醒社会民众一心向善，修身律己，达到一般预防的目的。
（三）以严为本，以宽济之
“天下事大而不可轻者，无过于兵刑”。朱子十分推崇法治，重视法律的作用，他反对一味宽容或一味重刑，有别于儒家一贯主张的“宽猛相济”。为了加强统治，他提出了“以严为本，以宽济之”的法治主张。
所谓“以严为本”，本质就是要维护法律的严肃性。朱子认为，政宽会导致礼法纲纪废弛，助长恶人嚣张气焰，政严则令行禁止，使“天下之人耸然不敢肆意于为恶”，因此他强调重典治世，甚至提出恢复肉刑，严惩奸凶。“今之法官惑于钦恤之说，以为当宽人之罪而出其死；故凡罪之当杀者，必多为可出之途，以侯奏裁，则率多减等:当斩者配，当配者徒，当徒者杖，当杖者笞。是乃卖弄条贯，舞法而受贼耳”（《朱子语类》卷一百一十）。法官在司法过程中一味地从宽发落，重罪轻刑，最终会导致法律失去威严。对待罪犯，法官必须要依照法律条文定罪处罚，罚当其罪，不能无原则地宽恕犯罪分子。
朱子虽然主张“严刑”，但他却反对“滥刑”，因此他提出执法要“以宽济之”“宽严随时”，恩威并施。一方面，要慎刑、恤刑。“所谓钦恤者，欲其详审曲直，令有罪者不得免，而无罪者不得滥刑也”，因此法官要用刑适当，罚当其罪。另一方面，“宽”并不意味着凡罪皆可从轻。“今人说宽政，多是事事不管，某谓坏了这‘宽’字”，一味地宽容，其实是“不为良民计也”，因此只有“轻罪”或“疑罪”才可适用。“正刑有疑似及可悯者，随其轻重以流罪宥之”（《朱子语类》卷七十八），小者赦之，罪疑从轻，这便是古人“与杀不辜，宁失不经”的道理。
三、朱子教化思想的行为无价值刑法倾向
朱子的教化思想暗合了行为无价值论将犯罪本质归结为行为人主观恶性的认识。儒家的礼法传统极其注重行为人内心的善恶。汉朝以董仲舒为代表的儒家通过春秋决狱使行为人主观内心的善恶在司法审判中跃居非常重要的地位。这一传统世代相传，到清末都未改变。刑法发展到今天，不存在客观行为只以主观罪过作为入罪依据的作法已经完全退出历史舞台，现在刑法理论中行为无价值与结果无价值的区分都是客观主义刑法内部的争议。不过，本文所称的行为无价值与结果无价值不同于这种语境之下的行为无价值与结果无价值，它在很大程度上大概类似于传统上的主观主义刑法与客观主义刑法的区分。行为无价值论与结果无价值论是继主观主义与客观主义之后的刑法理论之争，原本只是违法性领域的争论，但是现在已经扩展到犯罪论体系的各个方面。尽管行为无价值论与结果无价值论原本是在德日的三阶层犯罪论体系之下展开的，但是并不代表其不适用于我国传统的四要件体系，其背后所蕴含的刑法观念和思考方法对于任何一种犯罪论体系都是适用的。
行为无价值，顾名思义，就是以“行为之恶”作为犯罪的核心要素，就是对行为所作的否定性评价。这里的“行为”，形式上似乎是在强调行为人外在的行为，其实更强调的是通过行为与结果所反映出的行为人的内心罪过。由于行为无价值论注重行为人主观的犯罪意志，结果无价值论者则指出如果这种观点贯彻到底会造成不考虑结果只依据主观定罪的问题。持这种观点的学者常常错误地认为行为无价值只依据主观定罪而不顾及有无法益侵害的后果，从而将行为无价值与主观归罪混同。所谓主观归罪是指只要主观上有犯罪意图，即使没有犯罪行为，也应负刑事责任。行为无价值虽然将评价的重点放在行为所表现出来的行为人的主观恶性方面，但是行为的性质以及危害结果同样也是其必然考虑的因素。行为性质与危害结果都是确定行为人主观之恶的客观依据，对行为人主观意思的考察并不能脱离客观行为，要以“行为”为中心来分析，只有犯罪意图，而没有通过行为表现出来的所谓恶就不能进入刑法所关注的视野。实际上，行为人的主观意思、行为与结果并非是完全割裂的，而是一个统一体。没有客观行为作为载体的主观意图和脱离了主观的客观行为，都不是刑法评价的对象。相较于结果无价值论将犯罪的本质聚焦在危害结果之上，行为无价值论在考虑行为人本身的反社会性的同时也会评价、考虑行为与侵害结果，更能准确地进行行为评价。
行为无价值刑法基于犯罪主观恶性的价值预设，主张刑法的目的在于从根本上遏制任何人实施体现、实现其主观恶性的损害行为，这与朱子将刑法视为预防犯罪和维护秩序必要手段的思路不谋而合。行为无价值论注重刑法行为规范的功能，强调防患于未然，认为对于犯罪人实施刑罚的主要目的有两个:其一，可以使行为人认识到自己的罪行并能够进行自我改造，实现特殊预防；其二，通过对罪犯的惩罚，实现对民众的特殊教化，使他们遵从社会规则。概括来讲，朱子主张通过德礼政刑相辅相成的教化，使人们遵守社会规范，而行为无价值的基本理念也是远离恶端，不去尝试任何违背刑法规范的行为。朱子的教化思想与行为无价值刑法的理念一样，具有相当的科学性。在现代风险社会，等到一些行为已然发生的时候再去考虑依据法益的侵害结果定罪量刑已经为时过晚。某些行为由于具有严重的社会危害性，一经实施就会给社会带来严重的危害，对于此类犯罪的积极预防，就体现了行为无价值“为了遏制行为”的目的。
行为无价值论与结果无价值论的争论首先体现在不法的本质上，即不法的本质是法益侵害还是规范违反?在行为无价值论看来，不法的本质就是违反规范之禁止或命令所赋予的义务，即规范违反说。刑法的目的是保障规范的有效性以及维护社会秩序。只有人的行为才是法规范所控制的对象，重视行为人的意思（罪过）这种“人的”要素，重视人的行为的规范违反性，因此也被称为“人的违法论”，与结果无价值论是“物的违法论”相对。刑法是以对公民进行规训为中心的规范，在判断违法性时，不能只考虑侵害法益的结果，更要考虑行为人的主观因素。从一定意义上讲，行为无价值不同于结果无价值论主张的报应刑，而是从行为人的角度出发进行事前判断，能够更深刻地揭示行为的危险性和反社会性，更加注重犯罪预防。犯罪已然发生，刑罚本身已没有太大意义，只有为了阻止犯罪人再次犯罪、预防犯罪、防卫社会才有意义。犯罪是一种恶，如果要施加刑罚，主要是为了一般预防或特殊预防。如雅各布斯所言，刑罚的意义表现在对规范破坏者的反驳，以民众对规范的忠诚为核心。一方面，刑罚适用与特别预防有关，考虑到行为的社会危害性以及行为人的人身危险性，通过刑罚防止行为人再次犯罪；另一方面，基于规范违反说，通过刑罚来展示法规范和法秩序的不可侵犯性，促进公众形成对法规范的认同，从而维持规范的有效性。
行为无价值论由于重视行为人的主观恶性，提倡行为规范，被反对者认为会限制公民的权利和自由，将犯罪人变成实现规范、维护立法目的的工具。但是笔者认为这种批评并不能成立。一方面，从公民自由的角度来说，公民所享有的自由都是在规范约束之下的有限自由，行为无价值论通过刑法规范的明文规定，向全社会公布，告诉公众何种行为是刑法所禁止或命令实施的，并告诉他们违反了法律规定所要面临的法律后果，使公众可以规范自己的行为；而结果无价值论在行为规范之外添加附加性条件，这导致普通民众在准确判断自己行为性质时变得力不从心，使他们不敢自由地开展社会活动，或者误以为不会触犯刑律而被牵入刑事违法活动。另一方面，从社会防卫的角度来说，结果无价值仅强调法益保护与事后判断，无法从行为时行为的性质、方式等方面进行事先评价，由于片面强调造成结果行为的评价，忽视了从根源上阻止不良行为的发生，从而导致了一些犯罪行为给国家、社会和公众利益带来难以弥补的重大损失。行为无价值论对于一般预防的重视使它更有利于法益的保护，更加适应风险社会的要求。
儒家历来主张德主刑辅，注重“内圣外王”式的教化。朱子在儒家道统中是明确肯定刑罚教化作用的代表人物，他在认可其他教化手段重要地位的同时，也高度重视通过刑罚的威慑来促进人的内心的改变，以及扼制恶念、消灭犯罪意图的作用。在朱子看来，德礼的作用，就是通过教化激发人人固有的善端，引导人们自觉遵守道德准则和社会行为规范。道德教化为教化之“本”，刑狱教化为教化之“末”。刑法作为道德的最低限度，实施刑罚的最终目的在于使人“迷途知返”，重回善途，通过良心的再现，最终纠正偏颇，复归社会。朱子认为犯罪是对法律的违反，而法律体现着天理，天理在人间很大程度上表现为社会伦理道德秩序，因此犯罪通常是严重违背社会伦理道德秩序的行为。“盖三纲五常，天理民彝之大节而治道本根也，故圣人之治，为之教以明之，为之刑以弼之”（《朱文公文集》卷十四）。当然，朱子所说的天理也是有时间性、历史性的，因此在根本的天理之下，其在具体社会中的反映也是会有调整变化的。刑法作为一种社会规则，也是随着社会的发展不断变化的，所谓“犯罪是相对的”就是这个意思。在朱子的时代，刑法所规定的犯罪基本为自然犯，犯罪在成立时基本上也是违背社会伦理道德的，因此我们可以说在当时犯罪的本质是严重违背社会伦理道德的行为。时至今日，刑法中出现了大量的法定犯，行为无价值论所主张的“规范违反”已经并不特指违背了社会伦理道德，而是指违背了法秩序。虽然“规范违反”已经不能再基本等同于伦理违反，但是也不意味着刑法规范与伦理道德已经完全绝缘，毫无关联，虽然个别的法定犯在立法之初可能并不具有明显的悖德性，但是其自身仍然会蕴含着违反伦理的基因，尤其当一个行为被规定为具有“规范违反”性之后，经过有权阶层的大力倡导和司法实践，该罪名身上的悖德性特征会不断强化，因此可以讲，经过一段时期的实践，法定犯是可以转化为自然犯的:刑法明文规定的法规范在经过一段时间之后，转化为职业道德、行规等，也就具有了明确的社会伦理性。
有观点认为，行为无价值论混淆了道德与法律的界限，容易以法的名义强制他人服从自己的价值观。但是笔者前面已经论及，早期的行为无价值论充满道德色彩，与当时的社会基础有关。行为无价值论发展到今天，并非是将所有违反道德的行为都包含在评价范围之内。我们所说的“行为”违反了“规范”，是指“行为”违反了“刑法规范”而非泛指一般伦理道德规范，即使有时候刑法规范背后往往有社会道德伦理规范的影子。在行为无价值论的视野中，只有那些具有严重法益侵害性质的行为才可能被作为犯罪行为规定在刑法罪名之中，不可能只要违反社会道德就被规定为是犯罪而进行定罪量刑。法律是政治的工具，是政治的体现，任何处于执政地位的阶层将自己的利益写进法律，并将严重危害这种利益的行为规定为犯罪是很正常的事情，如果有必要，就会发生“假借法律的名义推行统治阶级的价值观”的事情，这不是行为无价值论自身的弱点使然，结果无价值论也避免不了为执政阶层服务的功能。
在笔者看来，行为无价值论自身在逻辑上能够圆满，至少在现阶段的中国，选择行为无价值论更加适合我国国情。勿庸讳言，行为无价值主义刑法的确面临着一些问题，例如，由于主观恶性有时难以通过客观行为及其结果来辅助认定，因此，对法官的知识水平和素质能力必须提出更高的要求，也可能会在一定程度上给了法官滥用司法解释权的机会，但是，这些问题都是可以通过行为无价值论的完备与立法经验的积累而不断地加以克服的，不能为了在实践中便于操作而放弃对事物本真的追求。此外，这个世界也并不存在完美的理论，所有的理论可能都存在这样那样的不完备性，否则也就不会出现理论之争，但这恰恰应该是我们正视现实，更加努力投身理论研究的理由。
四、朱子教化思想呼吁行为无价值刑法的回归
结果无价值论承袭自古典时代的危害性原则，在限制国家的刑罚权与保障公民自由方面有很大价值，这样的价值取向对我国学界极具吸引力，因此结果无价值的立场在我国更受青睐。在立法方面《刑法》总则规定的罪责刑相适应的原则对应了结果无价值论的报应刑主张，行为人的个人情况虽然影响责任的承担但并不居于主导地位，犯罪行为的客观危害对刑罚的轻重起决定性作用。而在《刑法》分则条文中，结果无价值论则体现得更为明显。《刑法》更加强调“结果本位”，以出现了法定的危害后果作为犯罪构成要件，如“生产、销售不符合安全标准的产品罪”（第146条）、“生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪”（第148条）、“不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪”（第416条）等都以“造成严重后果”为构成要件；现行《刑法》还规定了大量的数额犯，用“数额较大”或“数额巨大”标明要求的犯罪数额，具体数额的确定依赖于相关的司法解释，如“非国家工作人员受贿罪”（第163条）、“出售、购买、运输假币罪”（第171条）、“持有、使用假币罪”（第172条）、“变造货币罪”（第173条）、“诈骗罪”（第266条）等都以“数额较大”作为构成要件，构成“逃避追缴欠税罪”要求“致使税务机关无法追缴欠缴的税款，数额在一万元以上”（第203条），构成“生产、销售伪劣产品罪”要求“销售金额五万元以上”（第140条）；此外，现行《刑法》对影响法定刑升格因素的规定绝大多数仅限于客观因素，许多条款将犯罪动机、主观恶性等排除在外，这些都彰显了结果无价值论在我国现行《刑法》中的突出地位。
而且由于结果无价值论便于操作，在司法实践中也充斥着“唯结果论”的做法。但是我们应该意识到，在借鉴德日刑法理论的过程中也不能忽视中国传统的法律文化和社会基础。在当下的整体背景之下，注重行为以及行为人本身、倡导规范意识的行为无价值刑法的回归就显得十分必要。
行为无价值论在德国是通行的说法，在日本则与结果无价值论都是有重要影响力的学说，这种差异主要是由于两国不同的历史文化背景以及现实的社会状况。“一个社会的法律的全部合法性最终必须而且只能基于这个社会的认可，而不是任何外国的做法或抽象的原则。”面对外来的理论，我们不仅要考量理论本身的合理性问题，更要与本国的传统理念接轨，与社会传统和特定时期的现实需要相适应。
中国刑法中系统的行为无价值论和结果无价值论实际上都是来自于德日刑法理论。法律移植是国家法治建设中不可避免的现象，但是任何法律，都不能脱离传统。历史法学派的创始人萨维尼在与蒂堡的论战中，提出了他的历史法学观点。他认为法律是“民族精神”的产物，任何时代都不能脱离历史而发展，立法是对“民族精神”的揭示，因此法律应该体现本国的历史性与民族性。他并非反对法律移植，而是强调“应该承认连接当前和过往的生机勃勃的相互联系，没有这个认识，对于当前的法状态，我们只会注意到其外在现象，而不能把握其内在本质”。我国的刑法现代化过于依赖移植外国的法律制度、理论体系和学说，正如孟德斯鸠所说，“法律是与一个国家的特定的风土人情，气候环境，人的思维等连在一起的”，法律必须植根于特定的社会背景和历史文化传统，因此，解读我国传统法文化，汲取其中值得借鉴的法制精神是现代刑法发展不可或缺的一部分。不可否认的是，结果无价值刑法在限制法官的自由裁量权、防止司法擅断、限制刑罚的扩张、更好的保障人权方面都有其价值与意义。在中国法官的水平参差不齐可能滥用权力的情况下，选择结果无价值论是更加保守和简便的做法，能够更好地维护法律的确定性和稳定性，保证法律实施的统一性。但是当我们在引进西方理论的时候，也应该考虑本土的法律文化与价值传统。我国传统的儒家法律思想具有明显的行为无价值论的特征，作为一种长期存在于我国文化中的一种根深蒂固的理念，这种类似于当今行为无价值刑法理论的理念具有强韧的稳定性，至今仍对中国社会产生非常深刻的影响。我们始终都不能完全抛弃传统的法律文化去构建当代中国的刑法体系，西方刑法理论要在中国落地生根就不能脱离中国社会长期形成的传统，不能背离中国社会公众长期形成的社会观念。
持行为无价值立场的规范违反说认为，犯罪的本质是对规范或法秩序的违反，更加关注作为刑法基石的社会伦理规范的重要性。团藤重光曾指出:“违法性是违反整体的法秩序，从实质上说是违反作为法秩序基底的社会伦理规范或文化规范；社会的伦理规范或文化规范一方面扎根于人性，另一方面又具有社会的相对性”。针对法益侵害说批评规范违反说混淆法律与道德，难以实现正义的问题，规范违反说认为，正是由于考虑了社会伦理才有助于正义的实现，而且法律考虑公众认同的价值和伦理规范还有助于法律信仰的生成。法律与道德的关系一直以来都是法学界争论的主要问题之一，其中最具代表性的是哈特和德沃金的论战。以哈特为代表的实证主义阵营认为法律与道德没有必然的联系，而以德沃金为代表的新自然法学坚持道德是法律的基础。受分析实证主义的影响，我国大多学者对我国古代刑法和道德伦理一体化都持否定态度，倡导刑法与伦理相分离以保障人权和自由。但事实上，刑法与社会伦理规范密切相关，在一定程度上，社会伦理是刑法的基石，是刑法的道德底线。刑法是社会的产物，建立在社会基础之上的刑法在任何时候都不能脱离社会生活现实。因此，现代的中国刑法，在借鉴域外法学理论的同时，也应当关注儒家传统文化，体现和满足公众所信奉的伦理规范，不能背离中国社会公众长期形成的伦理道德观念。
“刑法学的出发点是人”，“从某种意义上说，一切社会科学都是关于人类自身的科学”。刑法关注的中心应该转向行为人而非客观行为，应当更注重行为人的危险性格，看行为人给社会带来的损害和再犯可能性有多大，而不是以法益侵害的结果作为核心要素。损害结果的出现受制于很多偶然因素，关键是行为人不该产生犯罪的念头并将其外化为刑法禁止的行为。刑法不应过多地纠缠于对过去行为的报应，而应当防止未来或将来的法益危害。因此，刑法应该向前看，考虑到对一般大众的影响和未来的社会效果，不能丢弃教化的作用。尤其是在缺乏法治传统以及道德约束的情况下，发挥刑法积极的教化功能，以增强法律权威和民众对法律的信仰就显得尤为必要。刑法的教化存在于刑法运作的全过程，不仅通过刑法条文的宣示作用指导人们规范自己的行为，还通过刑法的执行改造罪犯使其复归社会。当前我国社会正处于转型时期，社会急速发展，各类犯罪层出不穷，在欠缺国民规范意识的时期，一个好的刑法应当是可以发挥积极作用，并通过自身的运行提高大众的规范意识的刑法。在构建我国的刑法体系时有必要坚持以行为无价值论为中心，发挥刑法行为规范的作用，同时法律条文应该简洁明确、通俗易懂，向全社会公布，让国民能够预测行为的性质。通过确立刑法规范并严格执行，维护刑法的权威，指导国民以法律为行为准则实施适当的行为，培养国民的规范意识和法律认同感。
朱子提倡“以严为本”，认为应当维护规范的权威，不能无原则地对罪犯进行宽容，必须以严为本，罚当其罪。在朱子看来，无原则宽容犯人并不是“仁”，纵容姑息最终使“奸豪得志而善良之民反不被其泽”。因此对犯罪分子必须严加制裁，才能使坏人不敢作恶，“刑罚可省”，良民“蒙惠”。结果无价值理论在相当的程度上导致了刑罚过分轻缓化，现在社会的大趋势是刑法从善良人的大宪章变为犯罪人的大宪章。但是，对于犯罪人的过分的保护和宽容，必然引发“善良人的利益谁来保障?”“国民心中最基本的公平正义如何维护?”之类的疑问。对坏人的仁慈就是对好人的残忍，刑法作为维护社会公平正义的最后一道防线不仅在于最后手段性，还在于制裁手段的严厉性。如果只注重对犯罪人的人权保障，强调非犯罪化，弱化惩罚，最终会使刑法的效果下降，导致社会公平正义感的混乱与缺失。在行为无价值理念指导之下，由于更重视犯罪防控，许多犯罪的成立相比结果无价值会呈现出应对早期化的趋势，但这并不意味着对公民自由的威胁。遵纪守法的人不会因为刑事法网的严密而受到牵连，而对于潜在的不法分子而言，当其不法行为面临的风险和代价较高的时候，他们在利弊权衡后就不会再轻易地去实施违法行为，从而对犯罪起到强有力的抑制作用。行为无价值论将刑法的功能定位为对社会秩序的维护，刑罚的目的是防卫社会。它基于社会本位的立场更加关照社会现实。社会就是一个规范共同体，每个人生活在社会之中，遵守社会规范才能保证社会的稳定有序。而法律就是为了维护社会秩序，保障社会正常运转而存在的。法律必须立足于社会现实，关照人们的日常生活，既然是处于世俗社会，就应当以世俗社会的价值观去维护社会关系，维护社会普遍的伦理观念，维护朴素的基本的人性要求。因此，将犯罪视为是对社会规范的违反，将刑法视为是对社会秩序的维护，才能更好发挥刑法的行为规范作用。
本文并不否认结果无价值论有其理论与实践上的价值与意义，也并没有要求中国刑法彻底回归到行为无价值论的传统，我们只是力图提醒学界看到行为无价值这种理念在我国有深厚的文化传统，其理论也具有其内在的合理性，应当以理性的态度对待行为无价值论。在引进吸收西方刑法理论时，我们应当考虑如何实现西方刑法理论与我国传统刑法理论的对接，如何充分发挥传统文化的应有作用和积极价值，只有这样，我们的刑法才能更加适应中国社会，成为更为广大民众接受的“良法”。
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